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Análisis crítico del derecho

En torno a la legalidad

Por Javier Velásquez V.

Voy a tratar de condensar, en breve espacio, mis objeciones en contra del ejercicio y enseñanza del Derecho en Chile. Mi principal problema deriva, en primer lugar, de las reglas para la interpretación de las leyes, siendo las normas establecidas en el Código Civil, la regla general. En lo particular, lo más complicado de aquello, se avizora en materia penal, especialmente cuando se trata de evaluar los alcances del “Principio de Legalidad”. En este contexto, dicho principio se erige como una forma de restringir el poder del iuspuniendi, pero a la postre se ha transformado en una de los paradigmas que dan cuenta del cinismo con el cual se aplica el derecho en nuestro país.   

Nuestro país, por lo menos en lo que respecta en su tradición jurídica, tributa mucho de las concepciones decimonónicas que Andrés Bello, y otros autores, tenían sobre el derecho. Lo anterior deviene, a su vez, en dos problemas: Por un lado, se mantiene una teoría interpretativa del derecho vinculada al pensamiento ilustrado, creyendo que la ley se aplica por si misma, y donde el juez no tiene injerencia. Por otro lado perdura un acercamiento iusfilosofico esencialmente racionalista, vale decir, una concepción basada en la idea de la razón y el progreso continuo del hombre y la sociedad.

Si bien es cierto que mucho ha cambiado en el ejercicio del derecho, su interpretación, aplicación y enseñanza, no es menos cierto que la tradición, tanto en la practica como en la enseñanza de pregrado, pesan y terminan deformando cualquier intento de avance en una concepción (post) moderna del derecho.

Me detendré brevemente sobre este punto. Sea que se hable de “modernidad tardía”, “modernidad liquida”, “modernidad reflexiva”, o incluso que se acojan al concepto de “post-modernidad”, lo cierto es que la sociedad Chile ha evolucionado de tal forma en los últimos años, que podríamos hablar libremente de que nos hemos convertido en una sociedad post-industrializada, por lo menos en vías de aquello. En este contexto si las ciencias naturales y gran parte de las ciencias sociales, han tenido que ajustarse y evolucionar en conformidad a los cambios de paradigma que se han ido desarrollando en el mundo occidental desde los años 60 en materia de filosofía y sociología de las ciencias ¿Cómo es posible que el derecho permanezca anclado aun a concepciones ilustradas o decimonónicas?

El quid del asunto no radica, a mi parecer en la enseñanza, si bien es posible identificar varias universidades que aun enseñan el derecho natural como base de la filosofía del derecho, creo que la academia ha ido evolucionando, quizás no tan rápido, quizás no tan consciente, pero ha ido adaptándose, a fin de cuentas, a estos cambios. No obstante ello, la practica, y especialmente con esto me refiero a la práctica ante nuestros tribunales superiores de justicia, se mantiene casi inmutable. La consecuencia de ello es que si quiero “ganar”, los procesos de adaptación necesarios entorpecen la evolución.

Volviendo a la crítica inicial formulada, que es una de las áreas donde es más factible encontrar las consecuencias perniciosas de lo que relato, la interpretación navega entre la oscuridad, el cinismo y la falacia. Esto es así por cuanto de alguna manera al momento de interpretar, especialmente en materia penal, se argumenta siempre en torno a criterios restrictivos dados por las reglas entregadas a nosotros por el Código Civil. Quizás sea mejor ejemplificarlo con uno de los conceptos más prostituidos que se encuentra en la practica argumentativa: “El tenor literal”. Lo terrible de este concepto es que guarda todo el peso de la tradición racionalista, presupone que las palabras son eternas, y que dichas palabras pueden realmente describir la realidad, establecer verdades, y que, finalmente, cuando son escogidas por el legislador para efecto de tipificar alguna conducta, en virtud de la razón, no pueden ser otra cosa que las correctas.

Amen de todo lo que podemos decir sobre esto: que hoy por hoy la filosofía plantea que no es posible conocer la realidad, que entre ésta y el sujeto se encuentra el lenguaje. Que el lenguaje no es autónomo, que la interpretación no depende solamente de la palabra, sino que también de la tradición o cultura de quien ejerce dicha acción. Por si no fuera poco, que aun soslayando los problemas de la semiótica, la interpretación del mundo que nos entrega las ciencias sociales ha dejado de ser una interpretación certera. Que a fin de cuentas lo cognoscible es limitado, que las ciencias no son fiables. Que ya no es posible sostener verdades absolutas, por lo menos ya no como certezas. Por lo tanto, la verdad se debilita, ya no es un absoluto, sino un enunciado inter-subjetivamente validado, pero que por lo mismo, dicha validez puede ser cuestionada.

Por lo anterior, la interpretación basada en criterios decimonónicas es inviable, siempre lo fue, pero en definitiva se le entrega la apariencia de utilidad. Lo que termina ocurriendo es una de las paradojas más claras de la injusticia del sistema: La ampliación o mutación de los términos en la medida que se logre disfrazar dicho acto con los ropajes de las reglas pre-establecidas, aun cuando sea claro que no se respeten.

Esto es claro cuando hablamos del principio de legalidad, ocurre aquí que este es ampliado o restringido arbitrariamente, dependiendo a veces de cambios sociales y otras de los sentimientos de justicia o injusticia de aquellos llamados a realizar dichos juegos del lenguaje. Esto no ocurre solamente con los conceptos dogmáticos como “dolo” o “culpabilidad” sino que es aun más claro respecto de palabras como “estafa”, “vía no destinada al efecto”, “amenazas” incluso con palabras menos esotéricas como “estar presente” o “con publicidad”.

Acá nuevamente podemos relatar una serie de problemas: En Chile nadie se cuestiona mucho que el principio de legalidad presupone que los ciudadanos conocen cada una de las conductas típicas descritas en la ley. Aquello es claramente una ficción, y rápidamente se argumenta, que lo que realmente contienen las leyes son mandatos a los intervinientes, y que las conductas prohibidas obedecen a la cultura. Escoja la teoría que quiera, pero claramente la concepción clásica de principio de legalidad se cae cuando se trata de que el ciudadano conozca los limites exactos, las zonas fronterizas entre lo legal e ilegal de determinada conducta. Asimismo, ¿Es posible asumir el conocimiento de la prohibición de conductas punibles demasiado especializadas? Los delitos tributarios aparecen como zonas oscuras, también lo son algunas figuras oscuras relacionadas con la legislación económica. ¿Basta con decir que quien realiza tales conductas debe, a lo menos, informarse sobre los limites de su actuar?

Otro problema, que de alguna manera ha evolucionado en el último tiempo, es ¿Que entendemos por la atribución de responsabilidad que realiza un determinado tribunal respecto de un sujeto? ¿Si alguien es condenado estamos diciendo que lo que el tribunal da por acreditado es lo que realmente paso?  En los casos de delitos sexuales a menores es inviable establecer lo que realmente ocurrió, es imposible “acreditar”, “dar por cierto” algo en base del relato de un niño y el apoyo de los peritajes. Se puede replicar que hoy se habla de “imputar”, y en menor grado, del término que he utilizado “atribución de responsabilidad”. Tengo mis dudas, no obstante, si aquello es comprendido por todos jueces e intervinientes.

Lo que ocurre es que dentro de nuestro lenguaje esotérico establecemos una serie de reglas que finalmente deviene en que es superada dicha barrera,  no sólo la del concepto de “duda razonable” sino también las barreras investigativas y procesales, será posible dar por valido el enunciado de que X ha realizado tal conducta en contra de Y. Lo interesante es que este proceso se realiza, normalmente, de manera intuitiva, pero aun así deficiente. La discusión de las garantías procesales se encuentran, hoy por hoy, desbalanceado en desmedro de las garantías de las víctimas, y no lo planteo desde una perspectiva de populismo punitivo, sino desde el trato que el sistema entrega a las mismas: Caso paradojal, los niños víctimas.

Frente a estos problemas la única opción valida en el ejercicio práctico del derecho es, a mi juicio, el nihilismo. Nada es absoluto y todo es posible. En el estado actual de las cosas, considerando que no existe claridad en torno a las reglas que nos regulan, donde hay mucho de apariencia y falsedad en los ropajes con que se visten los argumentos, y finalmente, en atención a que el practicante tendrá interés en obtener, muchas veces, al precio que sea, que su enunciado o pretensión sea considerada valida por el tribunal ¿Qué otra postura es posible? Claro, en la academia la situación es diferente, pero cuantos profetas se necesitan para generar un cambio cultural, que es necesario, pero que también encuentra la oposición de una tradición que prefiere los anclajes del concepto decimonónico del derecho. Aquel que eleva al abogado y su profesión, como si en realidad mereciéramos tal exaltación.

Para finalizar, no puedo dejar de pensar en el juicio a Maurice Barres, por los dadaistas, en el enfrentamiento entre Breton y Tzara:

Tzara: «No tengo ninguna confianza en la justicia, aun cuando se haga justicia por Dadá. Usted estará de acuerdo conmigo, señor Presidente, que somos toda una banda de hijos de puta y, en consecuencia, las diferencias ente grandísimos y pequeñísimos hijos de puta, no tienen importancia.

Breton : « Señor Testigo, ¿usted esta acá para hacer de idiota o quiere que le internemos?»

Tzara : «Sí, quiero hacerme quedar como un completo idiota y no estoy tratando de escapar del manicomio donde paso mi vida».

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