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Un comentario a la “radiografía” del Instituto Nacional de Derechos Humanos de Libertad y Desarrollo

*Alberto Coddou Mc Manus, abogado e investigador del Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, y Francisco Cox, abogado Balmaceda, Cox y Piña[1].

Originalmente publicado en El Mercurio Legal

La radiografía del Instituto Nacional de Derechos Humanos publicada por Libertad y Desarrollo (LyD) es un intento por aportar al debate académico sobre una institución a la que no se ha dedicado mayor reflexión. Se trata de un ejercicio que, bien hecho, contribuye a mejorar la calidad de las instituciones que soberanamente, y con todos los defectos que tiene nuestro sistema político, nos hemos dado. En general, es posible estar de acuerdo con algunas de sus premisas, como que muchos de los defectos en su diseño institucional pueden traer problemas en el momento de su operación práctica; que existen algunas normas que pueden erosionar la eficacia de los principios de París (los estándares internacionales que existen actualmente al respecto); o que los informes anuales de derechos humanos tienen un espacio para mejorar su calidad. Estas críticas son importantes de considerar y reiteran lo que otros centros especializados han observado respecto del funcionamiento del INDH.

Sin embargo, otras tantas premisas del ejercicio de LyD adolecen de problemas serios que no deben ser desatendidos. Estos son: (i) arrancar de una premisa que no está fundamentada respecto de la afiliación partisana de los derechos humanos; (ii) sugerir que un tipo de derechos humanos merecen mayor atención que otros; y (iii) el rechazo a que los informes anuales de una institución nacional de derechos humanos se hagan cargo de las áreas más problemáticas de protección de derechos

En primer lugar, quien sostenga que los derechos humanos están enteramente sometidos a las disputas ideológicas y políticas tiene la carga de la prueba. Para ello, se pueden esgrimir dos razones: primero, que en una sociedad democrática, los derechos humanos pueden ser vistos como la mínima porción de dignidad y respeto que debemos a cada uno de los miembros de la comunidad; o, segundo, que los derechos humanos suponen trozos de una humanidad compartida entre todos por el solo hecho de nuestra condición humana. Por ello, las demandas contenidas en el reconocimiento del derecho a la igualdad y no discriminación no son necesariamente más cercanas a las demandas de la izquierda política (o “ideas igualitaristas”, como sostienen los autores del comentado informe en una extraña confusión de conceptos), sino que pueden ser abrazadas por pensamientos políticos de cualquier índole. En el contexto de sociedades seculares (o post nacionales, como señala Jurgen Habermas), existe la posibilidad de lograr legitimidad a través de la legalidad, o de lograr la unidad política a través de una mínima lealtad con el catálogo de derechos contenidos en una Constitución (“patriotismo constitucional”)[2]. En otras palabras, y dado el derrumbe de la religión o de la tradición como elementos integradores, surge la posibilidad de que los catálogos de derechos sirvan como el punto de partida para la unidad política de una comunidad. Ilustrativo de aquello es el voto transversal con el que se aprobaron las modificaciones que subsanaron algunos de los defectos del proyecto de ley antidiscriminación y que fueron impulsadas de manera vehemente (y correctamente) por parlamentarios oficialistas, cuestión que erróneamente se interpreta como parte de “una agenda de izquierda de un gobierno de derecha”. La “radiografía” comentada no explica la motivación que los lleva a sostener que los derechos humanos son otro más de los campos de disputa ideológica, de modo que su análisis arranca desde cimientos precarios. Las ideas aportadas por los autores conllevan el peligro de sostener que los derechos humanos serían otro más de los campos en que se reproducen las divisiones y antagonismos[3].

En segundo lugar, y dada la discusión anterior, los autores del informe parecen sostener que los únicos derechos humanos que no están en disputa (ideológica) son los derechos civiles y políticos garantizados por nuestra Constitución, derechos que podríamos reconocer a partir del modelo del derecho subjetivo (privado) que ostenta el acreedor en contra del deudor. Serían estos los únicos derechos respecto de los cuales no existen dudas en relación a su promoción y protección.

Con respecto a los derechos sociales y a otros derechos, sin embargo, y dado el mandato que nuestra ley le encarga al INDH, este debe también ocuparse de la promoción de derechos y libertades reconocidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por ello, se dice, las instituciones nacionales de derechos humanos son una “piedra en el zapato” para los gobiernos, pues los obligan a cumplir con la implementación de los compromisos asumidos ante la comunidad internacional. En este sentido, tanto el texto de los tratados internacionales como los órganos que monitorean su cumplimiento han señalado en innumerables ocasiones los déficits que en la materia observan la normativa y la práctica del ordenamiento jurídico chileno. Así, por ejemplo, se ha cuestionado que en Chile el procedimiento de justicia militar no cumpla con los estándares mínimos del debido proceso; que la regulación de la huelga y la negociación colectiva no cumpla con los estándares internacionales en materia de libertad y autonomía sindical; o que los derechos sociales no tengan asociadas garantías jurisdiccionales o institucionales, que no necesariamente debieran recaer en el recurso de protección. Que el INDH cumpla con el mandato de promover el cumplimiento de los estándares a los que Chile se ha comprometido, o que represente a la autoridad los déficits en esta materia, es justamente la realización de su mandato legal y no parte de una “línea de investigación” decidida arbitrariamente por el Consejo. De hecho, entidades como el INDH pueden constituirse en el “vínculo que faltaba” para lograr una real adecuación entre la normativa doméstica y los estándares internacionales aceptados por los Estados (cuestión mencionada en la página 4 de la “radiografía”). Ciertamente, y como notan los autores, hay un peligro de que, en los hechos, el INDH se extralimite en cuestiones que son controvertibles o que van más allá de lo pactado, y en las cuales cabe un “margen de apreciación” a la libre determinación de las comunidades políticas nacionales, pero para ello existen mecanismos institucionales de resguardo, como es la composición plural de su Consejo, la existencia de un Consejo Consultivo, el control presupuestario del Poder Ejecutivo, o la crítica a que se somete por parte de la sociedad civil.

En tercer lugar, los autores sostienen que los informes anuales que ha entregado el INDH (2010 y 2011) han sido parciales en la selección de los derechos fundamentales tratados en los mismos. Señalan que estos se acercan a agendas de doctrinas “igualitaristas”, las cuales, como dijimos antes, no aclaran de manera articulada en su página 19. Como se puede observar, la historia del reconocimiento de los derechos humanos ha sido gradual, y nace con el reconocimiento pleno y explícito de derechos individuales (como los derechos civiles y políticos), pero gradualmente va incorporando derechos de naturaleza social y posteriormente colectiva, y que pueden ser comprendidos en el lenguaje republicano como derechos que nos debemos los unos a los otros, y no como derechos que alguien (la sociedad como deudora) me debe a mi o a nosotros (como acreedor/es) o como meras esferas de inmunidad para “alejar” al Estado.

En este escenario, institucionalidades como la nuestra han avanzado de manera importante en el establecimiento de garantías para derechos individuales, como en la protección de la propiedad en sentido amplio (recursos de amparo económico, acciones civiles de protección de la propiedad, un sistema penal que protege a la propiedad como bien jurídico de múltiples formas, etc.); en la protección de la familia entendida en su sentido tradicional (una legislación sobre protección de bienes familiares, el reconocimiento de un estatuto privilegiado a las familias “tradicionales” o de parejas heterosexuales, etc.); o en el establecimiento de medidas para la protección de la vida del que está por nacer (por ejemplo, las medidas de acompañamiento del embarazo, la legislación penitenciaria de apoyo a las madres embarazadas privadas de libertad, etc). Sin embargo, nuestra institucionalidad observa importantes déficits en diversas materias en las que Chile se ha comprometido ante la comunidad internacional y por ello la selección de temas a tratar en los informes anuales debe tener particular énfasis en la difusión de aquellos problemas en los cuales las políticas públicas están en deuda. Chile ha avanzado muy poco en el reconocimiento y protección de los derechos que los autores califican como cercanos a la agenda “igualitarista”, y es muy razonable que los recursos limitados que se le entregan al INDH se canalicen en las áreas más frágiles y no en aquellas que han recibido atención y preocupación por parte de nuestro sistema institucional (baste señalar que el derecho de propiedad es por lejos el  más regulado en la Constitcuión Política y en la jurisprudencia constitucional de los últimos 30 años). Un informe anual del INDH que tuviera capítulos sobre la protección de la propiedad industrial o de la libertad para emprender parecería extraño en un país que califica en todos los rankings como un país que protege la libertad económica y la propiedad de manera vigorosa pero desatiende en forma dramática algunos derechos de protección social[4].

Por ello, algunos autores sostienen que, independientemente de las motivaciones particulares para crear este tipo de instituciones en cada país, ellas reflejan la visión de que las instituciones tradicionales para la promoción y protección de los derechos humanos son inadecuadas. En otras palabras, se crean porque se asumen que el poder ejecutivo, legislativo y judicial, además de la sociedad civil, no son suficientes en esta tarea[5]. Debido a esto, las instituciones nacionales de derechos humanos son por necesidad parte de un diálogo global acerca de los derechos humanos que traspasan las fronteras nacionales.

Ciertamente, como señalan los autores, hay espacio para la duda, el debate y la crítica: que el informe debiera articular de manera más sólida cómo el derecho a la manifestación ha de armonizarse con el ejercicio de los demás derechos garantizados en nuestra Constitución como la libertad personal o la propiedad; que no se menciona la libertad religiosa, cuestión que podría ser de interés en un país que va paulatinamente abandonando su raigambre de mayoría católica; o que el informe asume de manera poco crítica las ventajas que se derivarían de medidas legislativas de acción afirmativa, etc. Pero nada de ello nos debiera hacer “perder el hilo”: como comunidad, estamos en deuda con una serie de derechos que, en concepción de los autores, serían más cercanos o propios de los “igualitaristas”, pero que la propia OCDE nos viene llamando la atención acerca de su falta de cumplimiento.

Los catálogos de derechos fundamentales que nos reconocemos en constituciones o tratados internacionales constituyen un espacio en que los consensos y disensos juegan entre si en constante tensión. Sin embargo, hablar de derechos humanos supone reconocerlos, al menos en parte, como los presupuestos de la democracia, como las porciones de humanidad compartida (y mínima) que nos debemos los unos a los otros. Lo peculiar de que nuestras demandas sociales se puedan traducir en el lenguaje de los derechos humanos supone que aún hay ciertos aspectos de nuestra vida en común (como la condición social o la orientación sexual) que no han recibido la debida atención por parte del ordenamiento vigente. En esa labor, claro está, es preferible que el INDH se dedique a desnudar nuestras falencias, los aspectos de nuestra vida en común en los que aún no nos reconocemos igual dignidad.

Estos son algunos de los temas por los cuales la “radiografía” no pasa el test de un estudio que logre develar los déficits estructurales de esta institución estatal. En ese sentido, llama la atención la falta de sofisticación en el desarrollo de las premisas del trabajo. Así, por ejemplo, no hay mayor desarrollo de estándares internacionales (salvo la alusión inicial a los Principios de París), que es la medida que se utiliza en estas materias (por ejemplo, en relación a la interdependencia o indivisibilidad de los derechos humanos, que nos lleva, por ejemplo, a considerar a los derechos sociales como precondiciones de la democracia), y las visiones no están  suficientemente explicadas en criterios objetivos como para aspirar a ser efectivamente una radiografía y no, como parece, un dibujo, que como ocurre con las creaciones de arte, a algunos gusta y a otros no.


[1] Agradecemos los valiosos comentarios de Domingo Lovera.

[2] Habermas, Jurgen (2000). The Inclusion of the Other: Studies in Political Theory. Cambridge, MA: Mit Press.

[3] Colin Harvey y Alex Schwartz (editores) (2012). Rights in Divided Societies. Hart Publishing: Portland; 273 pp. Véase, en éste libro, el capítulo de Amaya Alvez Marín, “Forcing Consensus: Challenges for Rights-based Constitutionalism in Chile”, pp. 246 y ss.

[4] Chile ocupa el primer lugar en América Latina, y el séptimo lugar a nivel global, en relación al índice de libertad económica de la Heritage Foundation. El índice cubre más de 10 libertades, que van desde el derecho de propiedad hasta la libertad de emprendimiento. Disponible en: http://www.heritage.org/index/default

[5] Harvey, Colin (2011). “A Conversation Without End: Human Rights Law in Perspective”, Res Gestae, paper 3, pp. 1-10.

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